Глава 6. Гендерные проблемы уголовного законодательства

1. Гендерная экспертиза как метод анализа действующего права

Гендерная экспертиза как метод исследования формального («право в книгах») и реального («право на практике») бытия правовых норм является отражением определенной идеологии, центром которой является концепция гендерного равенства. Эта концепция, являющаяся «совокупностью взглядов и рекомендаций»[i] относительно того, какую социальную и юридическую политику следует проводить в данном обществе для реального обеспечения равноправия мужчин и женщин во всех сферах общественной жизни, исходит, прежде всего, из норм международно-правовых документов, закрепляющих равные права мужчин и женщин, в частности, ст.2 Всеобщей декларации прав человека, ст.3 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и ст.3 Международного пакта о гражданских и политических правах. Положения названных документов ООН получили свое развитие и конкретизацию в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.[ii], также лежащей в основе концепции гендерного равенства.

Гендерная экспертиза, объектом которой является законодательство как совокупность правовых норм, обладает особенностью по сравнению с аналогичной экспертизой, выбирающей иные объекты, например, традиции и обычаи, существующие в данном обществе, политическую практику, информацию, распространяемую через печатные и электронные средства массовой информации и т.п. Исходя из сущности права как формальной системы правил поведения, за которой при их несоблюдении стоит возможность применения государственного принуждения, при гендерной экспертизе правовых норм речь должна идти о сочетании догматического и социологического методов при анализе правовых принципов, категорий и институтов. «Догма права изучает нормы права как таковые, а юридическая социология стремится открыть как социальные причины, порождающие эти нормы, так и социальный эффект этих норм»[iii]. Хотя в современной юридической догматике нормы права, как правило, изучаются лишь как тексты, оторванные от своего исторического и культурного контекста, различие между догматическим и социологическим методами лежит в различии «точек зрения и угла видения»[iv]: догма изучает право изнутри, а социология - с внешней стороны. Таким образом, особенностью гендерной экспертизы правовых норм является сочетание метода юридической догматики и метода юридической социологии, т.е. «право в книгах» не может быть оторвано от «права на практике».

2. Гендерная экспертиза - новый подход к анализу российского уголовного права

Объектами гендерной экспертизы уже становились нормы некоторых отраслей российского права, например, трудового и семейного, а также законодательство о средствах массовой информации[v]. Уголовное право ранее не попадало в поле внимания исследователей, реализующих гендерный подход, чему, по нашему мнению, есть несколько объяснений. Во-первых, для большинства российских граждан уголовное право не является, так сказать, правом повседневного пользования, поскольку они не нарушают предписания уголовного закона и, следовательно, с этой отраслью права не сталкиваются. Во-вторых, гендерная асимметрия в нормах уголовного права не имеет, как правило; явно дискриминационного характера ни по половому признаку, ни по признаку семейного статуса, а отдельные примеры гендерного неравенства (например, существовавшая до недавнего времени уголовная ответственность за простое, т.е. ненасильственное, мужеложство и одновременное отсутствие уголовной ответственности за лесбиянство или неприменение некоторых уголовных наказаний к беременным женщинам либо женщинам, имеющим малолетних детей) ни специалистами в области теории уголовного права, ни юристами-практиками, ни гражданами никогда не воспринимались как нарушение равноправия мужчин и женщин. И, наконец, причина неприменения гендерного подхода к уголовному праву видится и в отсутствии в основополагающих международно-правовых документах и, прежде всего, в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, хотя бы упоминания о той группе общественных отношений, которые регулируются уголовным правом. Так, Конвенция предписывает государствам-участникам принимать все необходимые меры по ликвидации дискриминации в политической и общественной жизни, а также в области образования, трудовых и брачно-семейных отношений. Отсюда и первостепенное внимание исследователей именно к тем отраслям права, которые регулируют указанные сферы.

Как отечественное уголовное право является новым объектом для гендерной экспертизы, так и сама эта экспертиза является новым методом анализа норм этой правовой отрасли. Традиционно для анализа уголовно-правовых норм используются такие методы как логико-юридический, исторический, сравнительно-правовой и некоторые другие, позволяющие оценить содержание и эффективность существующего на сегодня уголовно-правового регулирования общественных отношений. Оценка же норм уголовного права с точки зрения нахождения в нем особенностей правового регулировании, обусловленных половыми и статусно-семейными различиями субъектов, в отечественной доктрине уголовного права ранее не проводилось. Между тем; такая экспертиза может не только помочь увидеть реальное бытие уголовно-правовых норм, но и подсказать законодателю, где в законе есть пробел, а где правовое регулирование является мало социально обусловленным или даже избыточным. На примерах из истории уголовного права можно проследить также изменения в общественном правосознании по отношению к объектам уголовно-правовой охраны, среди которых можно указать жизнь, здоровье, половую свободу, честь и достоинство женщин, интересы семьи и ее членов.

3. Уголовное право в системе отраслей права.

Историческая изменчивость уголовного права

Гендерная экспертиза норм уголовного права не может не учитывать специфичность этой отрасли по сравнению с другими отраслями права и ее место в их системе. Уголовное право - это единственная отрасль права, в которой определяется, какие деяния, опасные дня общества и его членов, являются преступлениями и какие наказания могут применяться к лицам, виновным в их совершении. Предметом правового регулирования здесь являются сложные по своему содержанию общественные отношения в самых разных областях человеческой жизни - от семьи до безопасности государства. Таким образом, правоохраняемыми интересами в уголовном праве являются личность и ее блага (жизнь, здоровье, половая неприкосновенность, свобода, честь и достоинство), а также интересы общества и государства. Причем не всякий интерес указанных субъектов получает в уголовном праве, правоохрану, а только тот, который, как писал Биндинг, «может иметь, общественное значение»[vi]. Правда, «посягательство на личные права..., т.е. на жизнь, здоровье, честь и свободу лица, всегда относится к сфере уголовной»[vii].

Объекты, охраняемые уголовным правом, их иерархия и взаимное отношение, а также детальность описания в уголовно-правовых нормах в истории человеческого общества меняются сообразно с изменением условий общественной жизни, с развитием культуры. «Каждое изменение в общественном строе, - писал видный русский криминалист Н.Д. Сергеевский, - неизбежно выражается в соответствующе изменении норм правопорядка, а следовательно, влечет за собой и соответствующее изменение области запрещенных деяний. То, что в одну эпоху было дозволенным, в другую является запрещенным и наоборот»[viii]. Иногда деяния, ранее наказуемые в уголовном порядке, становились ненаказуемыми, иногда размер наказания за них уменьшался.

В силу близости части уголовно-правовых запретов к запретам моральным некоторые деяния, бывшие преступлениями в одну эпоху, переходили в разряд заслуживающих лишь морального осуждения в другую. Примером такого деяния, в котором очень четко прослеживается гендерная асимметрия, может служить прелюбодеяние. Ответственность за это преступление, с древнейших времен существовавшее в уголовном праве разных государств, несли замужняя женщина и ее любовник. В Библии было записано, что «если кто будет прелюбодействовать с женою замужнею; если кто будет прелюбодействовать с женою ближнего своего: да будут преданы смерти и прелюбодей, и прелюбодейка» (Левит, XX). По законам вавилонского царя Хаммурапи (XVIII в. до н.э.) женщину, захваченную лежащей с другим мужчиной, и этого мужчину надлежало «связать и бросить в воду»[ix]. Смертная казнь за прелюбодеяние предусматривалась также Законами Ману (Индия, между II в. до н.э. и II в. н.э.), в Египте, Афинах и Риме. Так, по законам XII таблиц (Рим, 451 - 450 гг. до н.э.) муж, заставший жену на месте преступления, мог ее убить. Исследовавший проблему П. Сорокин отмечает, что запрет убийства жены и любовника появился лишь при Юлии Цезаре, но с падением античного мира наказание за адюльтер опять ужесточилось[x]. И только в начале Нового времени смертная казнь за прелюбодеяние стала применяться в особых случаях, а основными наказаниями являлись публичная месть, обесчещивание и штрафы. По Воинскому артикулу Петра I (1715 г.) по-разному наказываюсь прелюбодеяние женатого мужчины с замужней женщиной («оба наказаны да будут, по делу и вине смотря») и прелюбодеяние, когда одна из сторон не состояла в браке («одинакое прелюбодеяние, когда едина особа в супружеству обретается, а другая холостая есть, оная, по состоянию особ и обстоятельству, имеет жестоким заключением, шпицрутеном и отставлением от полку, или посылкою на каторгу на время наказана быть») (арт. 169 и 170)[xi]. В России по Уложению 1903 г. прелюбодеяние каралось арестом, заключением в исправительном доме и церковным покаянием, но в особых случаях (например, с ребенком) могла быть назначена каторга на срок не свыше 10 лет. В уголовном законодательстве советского периода подобное преступление вообще отсутствовало, и сейчас в большинстве развитых стран, включая Россию, прелюбодеяние относится к сфере регулирования моралью. Заметим, что подобная трансформация преступления в поведение, кидаемое лишь моралью, сегодня произошла с простым (ненасильственным) мужеложством.

Уголовное право обладает спецификой при формулировании правовых норм - в них описывается не требуемое от субъектов, т.е. должное, поведение, а напротив - поведение, от которого следует воздерживаться под угрозой наступления уголовной ответственности. Уголовное право воспрещает определенные деяния, направленные на причинение вреда правоохраняемым интересам и, так сказать, накладывает на граждан обязанность под угрозой уголовного наказания воздерживаться от их совершения. Описание же того поведения, которое дозволяется или требуется, может содержаться в нормах иных отраслей права. Таким образом, можно различать, «с одной стороны, условный закон, определяющий за то или другое преступное деяние известное наказание, а с другой - те правовые нормы, или обязательные для всех приказы и запреты, что делать и чего не делать, за нарушение которых виновные подвергаются действию уголовного закона»[xii].

В указанном качестве уголовное право выступает как завершающее звено правовой системы данного государства, поскольку содержит основания для наступления самого строгого вида юридической ответственности - уголовной. Заметим, однако, что не всегда нормы, за нарушение которых было возможно наступление этой ответственности, можно было найти именно в отраслях права. Часть этих норм принадлежало к области морали, к требованиям религии, а также к традициям и обычаям.

4. Принципы российского уголовного права

Под принципом уголовного права понимается отражение общественной закономерности, выражающее первоначальную, руководящую идею, лежащую в основе уголовного права[xiii]. До принятия УК РФ 1996 г. принципы формулировались в доктрине уголовного права (принципы законности, демократизма, гуманизма, экономии уголовной репрессии и др.), и только действующий Кодекс закрепил их на законодательном уровне.

Среди принципов уголовного права, получивших законодательное, оформление, для целей гендерной экспертизы особое значение имеет принцип равенства граждан перед законом: «Лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительств, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств» (ст.4 УК РФ). Эта норма является реализацией в уголовном праве конституционного принципа правового равенства, закрепленного в ст.19 Конституции России.

Конституционный принцип равноправия включает в себя несколько аспектов, среди которых «правовой статус человека и правовой статус гражданина с точки зрения равноправия; равенство конституционных прав и свобод индивидов независимо от их фактических различий, особенно половых; равенство перед законом и судом: равноправие в социальном государстве»[xiv]. За нарушение равноправия граждан предусмотрена уголовная ответственность (ст.136 УК РФ).

Уголовно-правовой принцип равенства имеет в виду юридическое (формальное) равенство и смысл его состоит в том, «чтобы обеспечить равную для всех граждан обязанность понести ответственность за совершение преступления, вид и размер которой предусмотрен уголовным законом»[xv]. Это равенство в отечественном уголовном праве обеспечивается тем, что единственным основанием уголовной ответственности признается только совершение деяния, содержащего все признаки преступления, предусмотренного Уголовным кодексом (ст.8 УК РФ). Поэтому уголовный закон должен описывать максимально полно и ясно все признаки наказуемых деяний, указывая при этом их объективные и субъективные признаки, и не включать в описание деяний обстоятельства, характеризующие лиц, их совершающих. Учет особенностей личности субъекта преступления следует осуществлять только после того, как в его деянии будет установлено наличие конкретного состава преступления.

Таким образом, специфическое уголовно-правовое содержание принципа равенства заключается в том, что уголовный закон выступает как «равная мера», что все лица, в деяниях которых содержатся конкретные, предусмотренные уголовным законом составы преступлений, одинаково подлежат уголовной ответственности, независимо от указанных в ст. 4 УК РФ обстоятельств. При этом подчеркивается, что «этот принцип не означает их равной ответственности и наказания, т.е. равных пределов и содержания уголовной ответственности и наказания»[xvi]. И в этой связи, например, неприменение к женщинам в отличие от мужчин некоторых видов наказаний или существование для них (при определенных условиях) возможности применения отсрочки отбывания наказания не рассматривается в доктрине уголовного права как нарушение принципа равенства.

Следует заметить, что реализация принципа равенства применительно к содержанию уголовно-правовых норм никогда ранее не подвергалась анализу с позиций концепции гендерного равноправия. И если следовать этим идеям до конца, то необходимо признать, что предоставление привилегий при наступлении уголовной ответственности в зависимости от половой принадлежности все же является нарушением принципа равенства. Другой вопрос - надо ли приводить положения уголовного закона в абсолютное гендерное равновесие или все же, исходя из принципа гуманизма уголовного права (в его более широком понимании, чем отражено в ст.7 УК РФ) и руководствуясь другими соображениями (например, особой защитой материнства и детства), этого делать не нужно. И тогда определенные привилегии при реализации уголовной ответственности для совершивших преступление женщин вообще и для беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, в частности, должны быть сохранены, несмотря на то, что они формально принцип равенства нарушают. Представляется, что поддержки заслуживает именно этот подход, поскольку такие уголовно-правовые нормы не являются дискриминацией в смысле ст.1 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Отказ от применения к женщинам некоторых уголовных наказаний, в частности, смертной казни и пожизненного лишения свободы, облегченные условия отбывания лишения свободы и отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет, не означают различие, исключение или ограничение по признаку пола, направленное на ослабление или отказ от признания, пользования либо осуществления женщинами прав человека и основных свобод. Скорее напротив - они облегчают для женщин пользование этими правами и свободами.

Таким образом, уголовно-правовой принцип равенства по своему содержанию более узок, чем принцип равноправия, закрепленный в ст.19 Конституции РФ, что объясняется спецификой отношений, регулируемых уголовным правом, и особенностями «ролей», которые в нем играют граждане. И мужчины, и женщины в уголовном праве могут выполнять лишь две роли - быть субъектами преступлений, т.е. лицами, виновными в их совершении и способными по возрасту и психическому состоянию нести за это уголовную ответственность, и быть потерпевшими от преступлений, т.е. лицами, которым преступлениями был причинен физический, материальный и моральный вред. Отсюда и положение, закрепленное в ч.3 ст.19 Конституции РФ («мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации»), следует понимать как обязательность применения к ним норм уголовного права в качестве «одинакового масштаба» в случае совершения ими общественно опасных деяний, содержащих признаки составов преступлений.

Однако при назначении наказания уголовный закон в качестве обстоятельства, влияющего на его окончательный срок или размер, указывает состояние беременности. С одной стороны, совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, будет отягчать наказание (п. «з» № ч.1 ст.63 УК РФ), с другой - совершение преступления женщиной, находящейся в состоянии беременности, выступает в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «в» ч.1 ст.61 УК РФ). Таким образом, наличие беременности характеризует, если можно так выразиться, специального потерпевшего (кстати, убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, квалифицируется по ч.2 ст.105 УК РФ, т.е. как убийство при отягчающих обстоятельствах), влияющего на наказание в сторону его увеличения в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса, а состояние беременности женщины - субъекта преступления - имеет влияние в противоположном направлении. Это, пожалуй, единственный случай в действующем уголовном законе, где прямо указано на обстоятельство, установить которое можно только в отношении женщины. В этом случае нельзя говорить о нарушении принципа равенства граждан перед законом, поскольку приведенные уголовно-правовые нормы применяются, и когда преступление совершается против беременной женщины, и когда женщина в состоянии беременности является субъектом преступления, т.е. обеспечивают «одинаковый масштаб» для всех лиц, виновных в совершении уголовно-наказуемых общественно опасных деяний, совершенных при указанных обстоятельствах.

5. Гендерная асимметрия в уголовном праве

Анализ норм уголовного права различных исторических периодов и различных государств показывает, что большинство этих норм являются гендерно-нейтральными (убийство, причинение вреда здоровью, кража, грабеж, получение и дача взятки, государственная измена и др.). Но при этом можно с уверенностью констатировать, что ряду положений уголовного права всегда была присуща гендерная асимметрия, правда, интенсивность ее была не одинакова. Одно дело - уголовное право периода Русской Правды (XI - XIII в.в.) или царя Алексея Михайловича (XVII в.), устанавливающее и закрепляющее традиционный патриархальный уклад русского общества; другое дело - уголовное право Советского государства послереволюционного периода, напротив, устремленное к раскрепощению женщин. Так, в Русской Правде исследователи усматривают разницу уголовно-правовой защиты мужчин и женщин, когда за убийство мужчины как наказание полагалась вира (40 гривен), а за убийство жены - полвиры, т.е. 20 гривен[xvii]. Честь же женщины оценивалась высоко - за удар, нанесенный женщине - замужней или незамужней - назначался штраф, равный вире за убийство свободного человека. По Уложению 1649 г. мужеубийство каралось самой страшной казнью - зарыванием живой в землю, но женоубийство как отдельный вид убийства не выделялось. Оскорбление женщины и по этому правовому акту также признавалось тяжким преступлением против чести[xviii].

Гендерная асимметрия в уголовном праве может проявляться в двух областях: при определении круга преступного и описании признаков составов преступлений, т.е. при установлении уголовной ответственности, и при описании условий применения различных видов наказаний, а также других, связанных с наказанием институтов уголовно го права, т.е. при регламентации условий реализации уголовной ответственности.

В первой области вероятность проявления гендерной асимметрии напрямую связана с объектом уголовно-правовой охраны - она выше при защите личности и ее благ, а также общественной нравственности и ниже при защите иных объектов, например, собственности, общественной безопасности, общественного порядка и др. Во второй области на вероятность проявления гендерной асимметрии первостепенное влияние оказывает суровость конкретного вида наказания, складывающаяся из его содержания, срока или размера и условий отбывания.

6. Гендерная асимметрия при установлении уголовной ответственности

В российском уголовном праве проявления гендерной асимметрии при определении круга преступного и описании признаков конкретных составов преступлений можно констатировать в преступлениях против личности, преступлениях против общественной нравственности и в так называемых преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев, отсутствующих в ныне действующем законодательстве, но содержавшихся ранее во всех уголовных кодексах советскою периода.

Преступления против личности

 Эта группа преступлений, содержащихся в разделе VII УК РФ, объединяет деяния, направленные против личности, ее прав и свобод, а также чести и достоинства. Внутри этой группы по видовому объекту преступного посягательства выделяют преступления против жизни и здоровья, преступления против свободы, чести и достоинства личности, преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, преступления против конституционны прав и свобод человека и гражданина и преступления против семьи и несовершеннолетних. И в каждой из указанных подгрупп есть деяния, имеющие четкую гендерную окраску.

Среди таких преступлений, посягающих на жизнь человека, следует, прежде всего, указать на детоубийство, т.е. убийство матерью новорожденного ребенка (ст.106 УК РФ). Субъектом этого преступления, его исполнителем всегда является женщина - мать новорожденного ребенка. Иные лица, в том числе и мужчины, могут быть только соучастниками (подстрекателями, пособниками и др.).

Детоубийство в тесном смысле слова и понимаемое более широко (как убийство любым из родителей ребенка любого возраста) было известно уголовному праву с древнейших времен, однако его оценка и, следовательно, размер наказания со временем менялись. Так, по Уложению царя Алексея Михайловича «будет отец или мать сына или дочь убиет до смерти, и их за то посадить в тюрьму на года смертию отца и матери за сына и дочь не казнить»[xix], при том, что отцеубийство каралось смертью «без всякой пощады». Заметим при этом, что детоубийство в смысле убийства матерью новорожденного ребенка по Уложению 1649 г. наказывалось смертью («а будет которая жена учнет жити блудно и скверно, и в блуде приживет с кем детей, и тех детей сама, или иной кто по ея велению погубит, таких беззаконных жен, и кто по ея велению детей ея погубит, казнити смертию безо всякия пощады»[xx]).

С 1832 г. было установлено, что родители не имеют права на жизнь детей и за их убийство караются также как и посторонние лица, а Уложение о наказаниях 1845 г. признало детоубийство убийством при отягчающих обстоятельствах, что означало его повышенную наказуемость. Таким образом, как пишет Н.Д. Сергеевский, «одно и то же запрещенное деяние в течение менее двухсот лет перешло из низшего, по размерам наказуемости, разряда в высший»[xxi].

С детоубийством в современном понимании ситуация было прямо противоположной - в Уложении о наказаниях 1845 г. убийство матерью ребенка, появившегося на свет вне брака, расценивалось как убийство при смягчающих обстоятельствах. На аналогичных позициях стояло и Уголовное уложение 1903 г. В российском же уголовном праве советского периода это деяние рассматривалось как простое убийство, т.е. совершенное без отягчающих и без смягчающих обстоятельств. И только действующий УК РФ опять оценил этот состав преступления как привилегированный.

Обращает на себя внимание тот факт, что и в английском уголовном праве оценка детоубийства в тесном смысле слова претерпела ту же эволюцию - от рассмотрения этого деяния на протяжении веков как тяжкого убийства (за которое, правда, к матери вместо смертной казни в порядке помилования применялось тюремное заключение) до наценки его как лишения жизни при смягчающих обстоятельствах по Закону о детоубийстве 1938 г.[xxii] Этот закон распространяется только на мать ребенка, в отношении которой должно быть установлено, что во время совершения деяния у нее наблюдалось расстройство «душевно го равновесия», вызванного или тем, что она не полностью оправилась от последствий, или тем, что она кормит ребенка грудью.

В соответствии со ст.106 УК РФ убийство новорожденного ребенка должно быть совершено матерью во время или сразу после родов, либо в условиях психотравмирующей ситуации, либо когда она находится в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости. При этом закон не проводит различий между убийством ребенка, родившегося в браке, и убийством внебрачного ребенка, как, например, это делает УК ФРГ (§ 217), где установлено пониженное наказание лишь для убийства внебрачного ребенка. В этой связи в уголовном праве ФРГ большое значение придается установлению того, что мать сознавала внебрачность родившегося ребенка[xxiii].

Таким образом, согласно ст.106 УК РФ пониженная ответственность для женщины связана с ее особым психическим и физическими состоянием, обусловленным родами, со сложившейся до или после родов ситуацией, в которой находится женщина, а равно наличием у нее психического расстройства, не дающего по тяжести поражения психики оснований для признания ее невменяемой. Во всех иных случаях, например, когда детоубийство совершается преднамеренно, с заранее обдуманным умыслом, когда мать до рождения ребенка готовится избавиться от него и т.п. (а практика показывает, что в большинстве случаев убийство новорожденного ребенка происходит именно в подобных ситуациях), ст.106 применяться не должна, а преступление следует в зависимости от конкретных обстоятельств дела квалифицировать по ч.1 или по ч.2 ст.105 УК РФ, предусматривающей ответственность за простое убийство и убийство при отягчающих обстоятельствах[xxiv].

Из преступлений, ставящих в опасность жизнь и здоровье, для целей нашей экспертизы интерес представляет незаконное производство аборта, где женщина выступает, прежде всего, в роли потерпевшей. Субъектом этого преступления женщина становится лишь в тех государствами, где аборт запрещен либо производство его весьма ограничено (например, ч.2 ст.145 УК Испании).

Касаясь криминологической характеристики этого преступления следует отметить два обстоятельство. Во-первых, незаконное производство аборта характеризуется высокой латентностью. Так, по данным И. Анденеса в 1956 г. в Норвегии число криминальных абортов составляло примерно 7000 в год, но в течение предшествовавших пяти лет в среднем только 20 человек в год признавалось виновными в этом преступлении, и такое положение существовало во многих других странах[xxv]. В СССР в период, когда аборт был запрещен (1936 - 1954 гг.) наказание применялось лишь к одной из ста женщин, о которых было известно, что им произведен аборт[xxvi]. Во-вторых, рассматриваемое преступление можно отнести к так называемым «преступлениям без жертв», поскольку оно включает в себя согласие самой потерпевшей. Как пишет американский криминолог Э. Шур, «здесь нет прямого и явного (в обычном смысле слова) ущерба или вреда, наносимого одним человеком другому. Напротив, преступное действие заключается в предоставлении одним лицом другому чего-то страстно желаемого последним»[xxvii]. Кроме незаконного аборта, к подобным преступлениям относятся, в частности, гомосексуализм и проституция.

Касаясь нелегального аборта, Э. Шур отмечает, что до суда доходят лишь те дела, когда женщина умирает или попадает в больницу по причине осложнений. Женщины не считают себя преступницами, даже если уголовный закон рассматривает их в таком качестве, и хотя визит к врачу унизителен для женщины особенно из-за того, что это приходится скрывать, многие женщины отзываются о врачах, сделавших им такой аборт, с благодарностью и уважением[xxviii]. Отсюда следует вывод, что вводить в уголовный закон ответственность за подобные действия, например, за незаконное производство аборта для самой женщины, следует чрезвычайно осторожно, поскольку такой закон будет иметь больше негативных социальных последствий, чем принесет пользы обществу, и уж точно не искоренит подобные преступления. Напротив, результатом репрессивного законодательства станет переориентация с легальных путей на нелегальные, повышение цены оказываемых таким способом услуг, неэффективные затраты государства на борьбу с такими преступлениями и еще целый ряд неблагоприятных последствий, в том числе и для общественного сознания, среди которых главным является снижение престижа уголовного закона в глазах граждан. Практика законодательства об ответственности за незаконное производство аборта в СССР - яркое подтверждение правильности указанной позиции.

Аборт в нашей стране был разрешен постановлением Наркомюста и Наркомздрава РСФСР от 18 ноября 1920 г. «Об охране здоровья, женщины», в котором допускалось производство этой операции только врачом в «обстановке советских больниц, где обеспечивается ее максимальная безопасность»[xxix]. Одновременно Уголовные кодексы РСФСР 1922 г. и 1926 г. содержали нормы об ответственности за аборт, произведенный с согласия женщины «лицами, не имеющими для этого надлежаще удостоверенной медицинской подготовки или хотя бы и имеющими специальную медицинскую подготовку, но в ненадлежащих условиях» (ст.146 УК РСФСР 1922 г.) или «в противосанитарной обстановке» (ст.140 УК РСФСР 1926 г.). В качестве отягчающих обстоятельств были предусмотрены: совершение этих действий в виде промысла, или без согласия матери, или наступление ее смерти как последствия аборта. Однако постановление ЦИК и СНК СССР от 27 июня 1936 г. запретило производство абортов «как в больницах и специальных лечебных заведениях, так и на дому у врачей и на частных квартирах беременных»[xxx]. Производство аборта допускалось лишь в случаях, «когда продолжение беременности представляет угрозу жизни или грозит тяжелым ущербом здоровью беременной женщины, а равно при наличии передающихся по наследству тяжелых заболеваний родителей и только в обстановке больниц и родильных домов». Одновременно устанавливалась уголовная ответственность за производство аборта вне больниц или в больнице, но с нарушением указанных условий, за, понуждение женщины к производству аборта и для самой беременной женщины, производящей аборт в нарушение запрещения. Правда, за последнее деяние наказанием было общественное порицание в случае первого его совершения, и штраф до 300 рублей при повторном производстве аборта. Ответственность за производство аборта в «антисанитарной обстановке» или лицами, не имеющими специального медицинского образования, была сохранена с увеличением наказания в виде тюремного заключения на срок не менее трех лет.

Практика применения этих норм привела к крайне неблагоприятным последствиям и не только не устранила вред, причиняемый здоровью женщин, на что указывалось как на причину принятия данного постановления, но и напротив вынуждала женщин обращаться к лицам, не всегда имевшим соответствующее медицинское образование и производившим операцию не в условиях медицинских учреждений. По данным М.Д. Шаргородского, в 1935 г. внебольничные аборты составляли 15% от всех зарегистрированных абортов, а в 1937 г. - уже 91%. На самом деле удельный вес внебольничных абортов был выше, поскольку регистрировались лишь случаи, когда женщины после операции оказывались в больнице. Более того, возросло и число детоубийств - в 1937 г. по сравнению с 1935 г. более чем в два раза[xxxi].

Уголовная ответственность за незаконный аборт применялась крайне редко, что, естественно, нарушало принцип неотвратимости ответственности. М.Д. Шаргородский указывал, что по Ленинграду в прокуратуру органами здравоохранения передавалось лишь одно дело на каждые 40 зарегистрированных абортов, а осуждался лишь один человек по каждому из двух переданных дел[xxxii].

Уголовная ответственность в отношении беременных женщин была отменена Указом Президиума Верховного Совета СССР от 5 августа 1954 г.[xxxiii], а Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 ноября 1955 г. был отменен запрет абортов. Производство этой операции было допущено только в больницах и других лечебных учреждениях[xxxiv]. При этом уголовная ответственность врачей и лиц, не имеющих специального медицинского образования, производящих аборт вне таких учреждений сохранилась.

УК РСФСР 1960 г. продолжил традицию сохранения уголовной ответственности за нелегальный аборт, установив в ст.116 наказуемость незаконного производства аборта врачом и лицом, не имеющим высшего медицинского образования. Отягчающими ответственность обстоятельствами признавалось совершение этих действий неоднократно и наступление в результате операции смерти потерпевшей или иных тяжких последствий (например, бесплодия). Таким образом, незаконным являлся аборт, осуществленный вне стационарного лечебного учреждения либо лицом, не имеющим высшего медицинского образования, либо при наличии медицинских противопоказаний для этой операции, например, при наличии беременности свыше 12 недель.

Однако объективная сторона рассматриваемого преступления изменилась в УК РФ 1996 г. (ст.123). Так, по действующему уголовному закону наказуемым является производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля, а также лицом, ранее судимым за незаконное производство аборта. За эти же деяния, повлекшие по неосторожности смерть потерпевшей либо причинение тяжкого вреда ее здоровью, предусмотрено более - строгое наказание.

Как видно из текста ст.123 УК РФ, производство аборта врачом, имеющим соответствующее медицинское образование, но вне стационарного медицинского учреждения или при наличии медицинских противопоказаний для операции, более не является уголовно-наказуемым деянием, хотя правила производства аборта, содержащиеся в законодательстве об охране здоровья граждан остались прежние (ст.36 Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан»). В этой связи изменение редакции ст.123 УК РФ по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством следует признать недостатком этой нормы и пробелом уголовного законодательства, требующим его дополнения. Без такого дополнения жизнь и здоровье женщины не ставится под защиту уголовного закона в полной мере, поскольку объективная сторона такого преступления как незаконное производство аборта сформулирована более узко, чем это необходимо, принимая во внимание все обстоятельства, при которых может быть совершено это преступление.

В главе 18 УК РФ предусмотрена ответственность за посягательства на половую свободу и половую неприкосновенность личности. Исходя из целей гендерной экспертизы уголовного законодательства, внимание следует обратить на два состава преступлений, содержащиеся в этой главе, - изнасилование (ст.131) и насильственные действия сексуального характера (ст.132).

Изнасилование является одним из тяжких насильственных преступлений против личности. Если все зарегистрированные насильственные преступления, посягающие на половую свободу и половую неприкосновенность личности (ст.ст.131 - 133 УК РФ) принять за 100%, то изнасилование составит среди них примерно 80 - 85%[xxxv]. Как свидетельствуют данные уголовной статистики, рост числа изнасилований наблюдался в России до 1990 г. включительно, а в период 1991 - 1998 гг. показатели регистрации этого преступления стали снижаться. Так, если в 1990 г. в стране было зарегистрировано 15009 изнасилований, то в 1998 г. - 9014[xxxvi]. Специалисты объясняют такую динамику высокой латентностью данного преступления в связи с тем, что многие жертвы изнасилований не обращаются с заявлениями в правоохранительные органы. По данным К.А. Толпекина и Г.Н. Малаховой, ежегодное фактическое число изнасилований с учетом «искусственной» и «естественной» латентности выше официальных цифр регистрации в 4,5 - 5 раз[xxxvii], а по данным В.В. Лунеева учтенные и латентные изнасилования соотносятся как 1:6[xxxviii]. Для сравнения по данным из американских источников, фактические случаи изнасилований в 3,5 раза превышают официальные цифры[xxxix].

Изнасилование по-разному оценивалось законодателем. Так, по Воинскому артикулу Петра 1 (1715 г.) «ежели кто женский пол, старую или молодую, замужнюю или холостую в неприятельской или дружеской земли изнасилствует, и освидетельствуется, и оному голову отсечь, или вечно на галеру послать, по силе дела» (арт.167)[xl]. По УК РСФСР 1922 г. изнасилование без отягчающих обстоятельств наказывалось лишением свободы на срок не менее трех лет, а при отягчающих обстоятельствах - не менее пяти лет (ст.169). УК РСФСР 1926 г. повысил наказуемость простого изнасилования до пяти лет лишения свободы, а квалифицированного - до восьми лет лишения свободы (ст.153). В 1949 г. ответственность за простое и квалифицированное изнасилование была увеличена и эти деяния стали наказываться соответственно лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет и лишением свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет[xli]. УК РСФСР 1960 г. в начале своего действия снизил санкции за рассматриваемое преступление (ст.117), но Указом Президиума Верховного Совета СССР от 15 февраля 1962 г. за изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах (совершенное группой лиц или особо опасным рецидивистом, или повлекшее особо тяжкие последствия, а равно изнасилование несовершеннолетней) была введена смертная казнь[xlii]. Заметим, что в 60-ые г.г. в структуре этого преступления (по рассмотренным уголовным делам) изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах, включая изнасилование несовершеннолетней, составляло 71%, простое изнасилование - 15% и изнасилование при отягчающих обстоятельствах - 14%[xliii].

В 1980 г. изнасилование, совершенное группой лиц, или изнасилование несовершеннолетней стали наказываться лишением свободы от пяти до пятнадцати лет, а смертная казнь была сохранена за изнасилование, совершенное особо опасным рецидивистом или повлекшее особо тяжкие последствия, а также за изнасилование малолетней, т.с. девочки, не достигшей 14 лет.[xliv]

Следует обратить внимание на то, что содержание в санкции за изнасилование исключительной меры наказания - смертной казни - подвергалось критике в уголовно-правовой литературе. Так, М.Д. Шаргородский и П.П. Осипов писали, что «введение в 1962 г. смертной казни за изнасилование представляется недостаточно обоснованным, так как это привело к диспропорции между санкциями за изнасилование и санкциями за другие не менее опасные преступления против личности (ст.ст.103, 108 УК РСФСР - умышленное убийство и тяжкие телесные повреждения - С.П.)».[xlv] По их мнению, смертная казнь быль несправедлива, поскольку не соответствовала общественной опасности этого преступления, и потому крайне редко применялась судами, даже в 1962 - 1965 гг., т.е. вскоре после указа 1962 г. По данным тех же авторов, в 1969 - 1970 гг. смертная казнь за изнасилование, не сопровождающееся умышленным убийством, фактически не применялась[xlvi]. Практика также показала, что смертная казнь за изнасилование не защищала жертву, а наоборот подвергала ее жизнь большей опасности, т.к. преступники, боясь разоблачения, легче шли на убийство жертвы, поскольку и за убийство при изнасиловании (ст.102 УК РСФСР), и за изнасилование без убийства им грозили одинаковые санкции - смертная казнь.

Действующий УК РФ 1996 г. отказался от возможности применения смертной казни за изнасилование и установил наказание за простое изнасилование в виде лишения свободы сроком от трех до шести, лет, за квалифицированное изнасилование - на срок от четырех до десяти лет и за особо квалифицированное - на срок от восьми до пятнадцати лет (ст.131).

Объективная сторона изнасилования заключается в половом сношении с женщиной с применением насилия или угрозой его применения, а равно с использованием беспомощного состояния потерпевшей. Содержание объективной стороны этого преступления практически не менялось в разных уголовных кодексах России. Так, в УК РСФСР 1922 г. уточнялся вид насилия - физическое или психическое (ст.169), в УК РСФСР 1926 г. давался перечень средств психического насилия (угрозы, запугивание), а беспомощное состояние потерпевшей должно было использоваться путем обмана (ст.153). Формулировка УК РСФСР 1960 г. была практически такой же, как в действующем УК РФ, однако последний закон расширяет круг лиц, к которым может быть применено физическое или психическое насилие, включая в него не только потерпевшую, а и других лиц (ст.131). В практике под такими лицами понимаются, прежде всего, близкие родственники потерпевшей, ее дети, иные дорогие ей лица, а также те, «ради спасения которых женщина готова пожертвовать своей половой свободой»[xlvii].

Заметим, что такое понимание изнасилования как преступления, исполнителем которого, как правило, является мужчина[xlviii], а потерпевшей - женщина, считается традиционным и для доктрины отечественного уголовного права, и для правоприменительной практики. Несмотря на то, что только два последних Уголовных кодекса прямо указывали на пол потерпевшей, а в УК РСФСР 1922 г. и 1926 г. речь шла о «потерпевшем лице», все равно изнасилование было преступлением, направленным против женщины. Такая же трактовка изнасилования свойственна и американскому уголовному праву, где изнасилование понимается, в частности, как половое сношение, совершенное мужчиной, с женщиной, не своей женой, без ее согласия, когда сопротивление женщины подавлено с помощью силы или страха, либо при других запрещенных условиях[xlix]. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что по американскому уголовному праву изнасилование жены не считается преступлением (подобное правило существует и в Англии), а по российскому уголовному праву это не так, и насильственное половое сношение с собственной женой также может быть признано изнасилованием. При этом и в отечественном, и в американском уголовном праве преступление включает в себя так называемое естественное половое сношение, хотя в некоторых штатах США его объективная сторона расширена за счет «неестественного полового сношения» (например, Массачусетс) и может охватывать также насильственное половое сношение мужчины с мужчиной.

Для последних случаев в УК РФ 1996 г. введена статья 132 «Насильственные действия сексуального характера», под которыми понимается «мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам, либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей)». В связи с появлением в УК РФ данной статьи следует указать на то, что установление уголовной ответственности за любые насильственные действия сексуального характера, включая лесбиянство, является новым для российского уголовного права. Кроме того, в действующем уголовном законе отсутствует уголовная ответственность за мужеложство, если оно совершено лицами, достигшими совершеннолетия, добровольно. Ответственность за простое мужеложство существовала в российском уголовном праве с 1933 г. и была отменена только в 1993 г.[l] Самостоятельная ответственность за лесбиянство или насильственные действия сексуального характера, совершенные женщиной в отношении мужчины, до УК РФ установлена не была. Такие деяния на практике квалифицировались как преступления против здоровья (ст.103, 109, 112 УК РСФСР 1960 г.) или как хулиганство (ст.206 УК РСФСР). Отсутствие же в уголовном законодательстве специальной нормы об ответственности за насильственные сексуальные действия, совершенные женщиной в отношении мужчины, в доктрине уголовного права оценивалось как один из пробелов в системе составов половых преступлений[li].

Таким образом, можно констатировать, что с введением в УК РФ уголовной ответственности за любые насильственные действия сексуального характера восстановлена справедливость в смысле равной уголовно-правовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности как женщин, так и мужчин. Тем самым установлено гендерное равенство при защите названных прав личности, отсутствовавшее на протяжении более чем 70 лет развития российского уголовного права.

Говоря об иных преступлениях против личности, имеющих гендерную направленность, необходимо указать и на ст. 145 УК РФ, предусматривающую необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет. Эта норма является отражением в российском уголовном законодательстве положения, содержащегося в ст.11.2. (п. «а)») Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин и обязывающего государства-участника «запретить, под угрозой применения санкций, увольнение с работы на основании беременности или отпуска по беременности или родам».

Уголовная ответственность за отказ в приеме женщин на работу по мотивам беременности, а также за снижение им зарплаты по тому же мотиву была введена постановлением ЦИК и СНК СССР 5 октября 1936 г.[lii] и с того времени присутствовала в российском уголовном законодательстве (например, ст.139 УК РСФСР 1960 г.). На практике, однако, эта норма фактически не применялась, но все же ее существование в законе следует оценить положительно, как дополнительную гарантию реализации права женщин на труд и уголовно-правовую меру, направленную на защиту материнства и детства.

Также заслуживает внимания и появление в УК РФ самостоятельной главы 20, посвященной преступлениям против семьи и несовершеннолетних (ст.150 - 157). Большинство из входящих в эту главу составов преступлений было ранее известно российскому уголовному праву (например, вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления или в совершение антиобщественных действий), но в отдельную главу Кодекса они выделены не были.

Не останавливаясь подробно на содержании указанной главы УК РФ, заметим, что статусно-семейные роли выступают в описании некоторых содержащихся в ней составов преступлений в качестве обстоятельств, отягчающих ответственность. Так, вовлечение несовершеннолетнего в преступление, совершенное родителем, повышает наказание за это преступление до шести лет лишения свободы (простой состав наказывается лишением свободы на срок до пяти лет) и переводит это преступление в категорию тяжких (ч.2 ст.150). Аналогично решается вопрос и об ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством) (ч.2 ст. 151 УК РФ). Заметим, что на практике указанные преступления не представлены полностью в данных официальной регистрации. Так, в 1998 г. в Российской Федерации было всего 20 тысяч уголовных дел по ст.150 УК РФ, хотя криминологические исследования говорят о том, что фактически таких преступлений совершается в несколько раз больше[liii]. Высокая латентность характерна и для преступления, предусмотренного ст. 151 Кодекса, - в 1997 г. было зарегистрировано всего 551 такое преступление, что никак не отражает их реальное количество[liv].

Кроме того, некоторые преступления из рассматриваемой главы Кодекса могут быть совершены только родителями (например, ч.1 ст.157, где установлена ответственность за злостное уклонение родителя от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетних детей, а равно нетрудоспособных детей, достигших 18-летнего возраста); родителями или лицами, их заменяющими (ст.156 «Неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего») или совершеннолетними детьми (ч.2 ст.157, предусматривающая ответственность за злостное уклонение совершеннолетних трудоспособных детей от уплаты по решению суда средств на содержание нетрудоспособных родителей). Среди названных, ст.156 УК РФ является новой, введенной в УК РФ с целью иметь дополнительное средство предупреждения правонарушений и преступлений несовершеннолетних, но, к сожалению, по данным исследователей, пока на практике она не применяется[lv].

Таким образом, введение в качестве признака специального субъекта преступления, а равно в качестве отягчающего наказание обстоятельства статусно-семейных характеристик личности говорит о внимании уголовного закона к охране семьи, прав и интересов детей и нетрудоспособных родителей. Эти уголовно-правовые нормы также являются реализацией в национальном законодательстве положений международно-правовых документов в частности, Конвенции о правах ребенка, ратифицированной СССР в 1990 г.[lvi], и Минимальных стандартных правил, посвященных судопроизводству по делам несовершеннолетних (Пекинские правила) 1985 г., обязывающих государства способствовать благополучию несовершеннолетних и их семей.

Преступления против общественной нравственности

Объектом преступлений против общественной нравственности, входящих в главу 25 УК РФ, являются признаваемые большинством общества нравственные ценности (индивидуальная нравственность выступает объектом преступлений против личности, например, клеветы, оскорбления, понуждения к действиям сексуального характера). Общественная нравственность представляет собой «взгляды, представления и правила, возникающие как непосредственное отражение условий общественной жизни в сознании людей в виде категорий добра и зла, похвального и постыдного, поощряемого и порицаемого обществом, чести, совести, долга, достоинства и т.д.»[lvii]. Защищая нравственность, которая является конституционной ценностью (так, в ст.55 Конституции РФ установлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в интересах защиты общественных и личных ценностей и интересов, среди которых названа и нравственность), уголовный закон устанавливает ответственность за ряд посягательств на общественную нравственность, среди которых для целей гендерной экспертизы внимание должно быть обращено на ст.240 «Вовлечение в занятие проституцией», ст.241 «Организация и содержание притонов для занятия проституцией» и ст.242 «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».

Проституция понимается как неоднократное, за деньги или иное вознаграждение, вступление в половую связь с любым лицом, а также предложение или согласие вступить в такую связь. При этом размер вознаграждения и его характер могут оговариваться как с лицом, желающим вступить в половую связь, так и с иным лицом, например, извлекающим доход из того, что другое лицо занимается проституцией. Проституцией может заниматься как лицо женского, так и мужского пола, для которого эта деятельность является источником регулярного дохода. Однократное вступление в половую связь, даже если это делается за вознаграждение, занятием проституцией не является.

По российскому праву занятие проституцией является административным правонарушением. В действующем уголовном законе ответственность предусмотрена за вовлечение в занятие проституцией и за организацию или содержание притонов для занятия проституцией.

В других странах в уголовном порядке наказывается как само занятие проституцией, так и иные действия, с этим связанные. Так, в США преступлением является вовлечение в занятие проституцией, а также перевозка женщин или девочек между штатами или за границу для занятия проституцией. Последнее деяние является федеральным преступлением. По УК ФРГ наказуемым является содействие занятию проституцией, например, предоставление квартиры или иного места жительства для этой цели, и сутенерство (§§ 180а и 181а соответственно), а также занятия запрещенной проституцией (§ 184а) и занятия проституцией, наносящей угрозу нравственности молодежи, например, вблизи школы или в дому, где проживают лица моложе 18 лет (§ 184в). По УК Республики Польша наказуемым является вовлечение лица в занятие проституцией путем насилия, противозаконной угрозы, обмана или с использованием отношений зависимости или критического положения вовлекаемого лица (ст. 203) и получение имущественной выгоды от склонения другого лица к занятию проституцией, а равно склонение или увоз другого лица за границу с целью занятия проституцией (ст.204). По УК Испании в уголовном порядке наказываются различные действия по вовлечению в занятие проституцией и по удержанию в этом состоянии (ст.ст.187 - 189).

В отечественном уголовном праве и раньше существовала ответственность за вовлечение в занятие проституцией и сводничество. За последнее преступление ответственность была установлена уже в Уложении царя Алексея Михайловича (1649 г.) («а будет кто мужеская полу, или женского, забыв страх божий и христианский закон, учнут делати свады жонками и девками на блудное дело, а сыщетца на то допряма, и им за такое беззаконное и скверное дело учинити жестокое наказание, бити кнутом»)[lviii].

По УК РСФСР 1922 г. наказывались такие деяния, как принуждение из корыстных или иных личных видов к занятию проституцией, совершенное посредством физического или психического воздействия (ст.170) и сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для занятия проституцией (ст.171). По УК РСФСР 1926 т. карались принуждение к занятию проституцией, сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для занятия проституцией (ст.155). По УК РСФСР 1960 г. преступлениями являлись вовлечение несовершеннолетних в занятия проституцией (ст.210) и содержание притонов разврата и сводничество (ч. 1 ст.226).

УК РФ расширил состав такого преступления, как вовлечение в занятие проституцией, распространив его объективную сторону и на совершеннолетних лиц (если деяние совершено в отношении несовершеннолетнего лица, то ответственность наступает по ст. 151 УК). Заметим, что по данным выборочных исследований, если в 1987 г. лишь каждая двадцатая проститутка была моложе 18 лет, то в 1996 г. - уже каждая восьмая, а в Москве и Санкт-Петербурге - каждая пятая[lix].

В действующем уголовном законе расширена объективная сторона такого деяния, как содержание притонов для занятия проституцией - по ст.241, помимо этих действий, наказывается также и организация таких притонов. Кроме того, Кодекс исключил уголовную ответственность за сводничество.

По представлениям, широко распространенным в общественном сознании, проституция является исключительно женским занятием. И на самом деле проституция как явление существовала в человеческой истории именно в таком качестве. Так, кстати, полагал и российский законодатель, прямо указав в ст.171 УК РСФСР 1922 г. и в ст.155 УК РСФСР 1926 г. на вербовку женщин для занятия проституцией как на вариант наказуемых по этим статьям действий. Исходя из указанного представления, деяния, связанные с вовлечением в проституцию или - снятием ею, рассматриваются как преступления, имеющие гендерную направленность и посягающие только на права и свободы женщин.

Между тем, такой подход не учитывает реальные факты, поскольку, хотя среди лиц, занимающихся проституцией, женщины продолжают составлять большинство, что объясняется более высоким спросом на их, если можно так сказать, услуги сексуального характера, все же мужская проституция в современных условиях не составляет единичные случаи. Таким образом, в реальности проституция из поведения, гендерно асимметричного, превращается в поведение, гендерно симметричное. И естественно, что и закон, и научные исследования, касающиеся проституции как вида отклоняющегося поведения, должны учитывать отмеченную трансформацию. Не случайно современный законодатель в описании такого состава преступления как вовлечение в занятие проституцией в действующем Уголовном кодексе не указывает пол вовлекаемого лица. Не содержалось указания на пол несовершеннолетнего и в составе преступления - вовлечение в занятие проституцией - и в УК РСФСР 1960 г. По нашему мнению, такая регламентация ответственности за рассматриваемые деяния представляется социально обоснованной и справедливой, а также свидетельствует о том, что подобные деяния и в теории уголовного права не должны рассматриваться как преступления, направленные только против женщин, их прав и свобод. Уголовный закон в равной степени защищает от сексуальной эксплуатации как женщин, так и мужчин, что позволяет констатировать отсутствие гендерной асимметрии в содержании норм, устанавливающих ответственность за преступления, связанные с занятием проституцией.

Еще одним преступлением, посягающим на общественную нравственность, является незаконное изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера. Ответственность за это преступление установлена в ст.242 УК РФ. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что по действующему закону уголовная ответственность наступает лишь при незаконном характере действий с порнографическими предметами и материалами, что предполагает наличие установленного законного порядка таких действий.

В ранее действовавшем уголовном законодательстве указания на незаконный характер действий с такими предметами и материалами не содержалось. В УК РСФСР 1960 г. ответственность за подобные действия была предусмотрена ст.228. По УК РСФСР 1922 г. уголовно ответственности за действия с порнографическими предметами не существовало. Также отсутствовала такая ответственности и в УК РСФСР 1926 г. с момента его принятия до 1935 г.

Ответственность за изготовление, хранение и рекламирование порнографических изданий, изображений и иных предметов и за торговлю ими была введена в уголовный закон постановлением ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1935 г.[lx], на основании которого Уголовный кодекс РСФСР был дополнен ст. 182 - 1. Наказывалось данное преступление лишением свободы на срок до пяти лет с обязательной конфискацией порнографических предметов и средств их производства.

Уголовная ответственность за порнографию существует и в других странах. Так, по УК Республики Польша наказываются: публичная демонстрация предметов порнографического характера таким способом, в результате которого они воспринимаются лицом вопреки его желанию; демонстрация порнографических предметов малолетнему (моложе 15 лет); приобщение такого малолетнего к предметам, имеющим порнографический характер; изготовление с целью распространения или ввоз или распространение предметов порнографического характера с участием малолетнего (моложе 15 лет) либо с применением насилия или с использованием животных (ст.202). По УК ФРГ наказуемыми являются различные действия по распространению порнографических изданий, например, предложение или передача такими изданий лицу моложе 18 лет, демонстрация за плату в общественном кинопрокате, вывоз из страны с целью распространения таких изданий на территории другого государства, передача порнографической продукции по радио и т.д. (§ 184).

Уголовная ответственность за порнографию ставит целый ряд проблем, среди которых на первом месте - определение самой порнографии. Легальное определение порнографии отсутствует, нет и соответствующих разъяснений Верховного суда РФ. На практике для установления, является ли предмет или материал порнографическим, назначается экспертиза с участием специалистов-искусствоведов, в частности, специалистов в области кино- или видеоискусства либо телевидения, или в той области, к которой относится соответствующий предмет или материал. На это прямо указывается в решениях Верховного суда по конкретным делам.

Так, по делу К. и О. суд по делу об изготовлении и распространении порнографической кинопродукции не признал доказательством заключение комиссионной психолого-искусствоведческой экспертизы, так как в состав комиссии входили специалисты в области медицины, педагогики, врач-сексопатолог и художник, но не входили специалисты в области кино, теле- или видеоискусства, и при этом следователь и суд не выясняли у лиц, привлеченных в качестве экспертов, обладают ли они необходимыми познаниями в исследуемой области[lxi]. Направляя дело на новое расследование, суд указал, что требуется провести «повторную искусствоведческую экспертизу с привлечением квалифицированных специалистов в области киноискусства, имеющих соответствующее образование и опыт работы»[lxii]. По делу Л. было указано, что для оценки видеофильма с целью установления, является ли он произведением искусства или носит порнографический характер, необходимо привлечение в качестве экспертов специалиста в области кино и телевидения. В качестве экспертов не могут выступать юристы и медицинские работники как не имеющие отношения к предмету экспертизы, а также работники кинофикации и искусствоведы, «если не выяснен уровень их познаний в киноискусстве»[lxiii]. Экспертные суждения должны быть основаны на специальных познаниях, а «не на вкусовых оценках членов комиссии на уровне бытовых представлений без учета специфики киноискусства»[lxiv].

Таким образом, ответственность за незаконные действия с порнографическими материалами и предметами применяется только после того, как порнографический характер материала или предмета будет установлен с помощью судебной экспертизы. При отсутствии легального определения порнографии такая практика по существу является объективным вменением и нарушает ст.5 УК РФ, закрепляющую принцип вины. Более того, в ч.2 той же статьи прямо записано, что «объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается». И действительно - если для установления того, является ли материал или предмет порнографическим требуется проведение судебной экспертизы, т.е. привлечение лиц, обладающих специальными познаниями, то как можно вменять в вину субъекту совершенное деяние, общественную опасность которого он может и не осознавать, поскольку не знает о порнографическом характере предмета этого деяния? Фактически решение вопроса о применении или неприменении уголовной ответственности в этом случае отдается экспертам.

Представляется, что если обычный человек на основе разделяемых большинством общества нравственных норм и современных представлений о пристойном и непристойном, приличном и неприличном по отношению к половой, интимной жизни людей не может определить порнографический характер предмета или материала, то уголовная ответственность за действия с такими материалами и предметами наступать не должна. Порнографический характер предмета должен быть очевидным для обычного человека, не обладающего специальными познаниями, а экспертизу следует использовать лишь тогда, когда это не очевидно.

Естественно, что на представления о приличном и неприличном в отношении половой жизни человека влияют культурные, национальные и религиозные традиции. И потому выход из этого положения видится в легальном определении понятия порнографии на уровне федерального закона (как это, например, предлагалось в проекте закона «О государственном регулировании и контроле за оборотом продукции сексуального характера»), поскольку такое определение напрямую связано с уголовной ответственностью, т.е. с ограничением прав и свобод граждан. Принятие соответствующего постановления Пленума Верховного суда РФ также было бы желательным для обеспечения единства правоприменительной практики на всей территории Российской Федерации.

Вторая важная для применения ст.242 УК РФ проблема - это само содержание понятия порнографии. О.А.Воронина, занимавшаяся исследованием этого вопроса, выделяет три интерпретации этого понятия. Во-первых, слово «порнография» используется «как синоним непристойного и публичного секса». Во-вторых, порнография рассматривается «как современное и свободное выражение секса, который в свою очередь определяется как природно-биологическая, то есть естественная потребность человека». И в-третьих, порнография отождествляется с эротикой[lxv]. И далее, давая анализ порнографии и критику вышеназванного проекта федерального закона, О.А. Воронина предлагает, вслед за американскими специалистами в области гендерного анализа и феминистской юриспруденции, рассматривать порнографию как гендерную проблему, как «сексуальное опредмечивание женщин, сексуальное насилие, мужское доминирование, сексуальное подчинение женщин»[lxvi].

Не оспаривая указанное мнение относительно сути порнографии как социального и социально-психологического явления в целом, все же заметим, что законодательное определение порнографии должно быть четким и конкретным. Это чрезвычайно важно, поскольку за общественно опасные деяния в этой сфере существует уголовная ответственность, а уголовный закон не может оперировать понятиями с не вполне точным содержанием, имеющими к тому же неоднозначное толкование. «Размытость» и широта границ используемых уголовным законом понятий, отсутствие конкретности их содержания неизбежно приведет к произвольному их применению на практике и вытекающему из этого нарушению прав и свобод человека и гражданина (как это было в истории российского уголовного законодательства со ст.70 УК РСФСР 1960 г. «Антисоветская агитация и пропаганда» и ст. 190-1 «Распространение сведений, порочащих советский государственный и общественный строй»).

Преступления, составляющие пережитки местных обычаев

В действующем УК РФ эти преступления отсутствуют, причины чего, по нашему мнению, лежат в сфере национальной политики. Декриминализация этих деяний, составлявших национальные традиции и обычаи, привела к совершенно непредсказуемым последствиям, среди которых можно в качестве примера привести попытку введения многоженства в Ингушетии. Отмена уголовной ответственности за это преступление превратила в общественном сознании поведение, являющееся по своей сути пережитком национального обычая, в нормальное поведение, что, естественно, повлияло на решение Президента Ингушетии. Это является лишним доказательством того, что такое поведение является именно пережитком, и в действительности многоженство и другие деяния, ранее считавшиеся преступлениями, составляющими пережитки местных обычаев не исчезли. Приходится с сожалением констатировать, что с отсутствием уголовной ответственности за подобные деяния в действующем законодательстве ряд прав и свобод женщин выпал из крута объектов уголовно-правовой охраны.

В ранее действовавшем УК РСФСР 1960 г. рассматриваемые преступления входили в главу 11 (ст. 231 - 235). Среди них, в частности, надо назвать такие деяния, как уплата и принятие калыма за невесту, принуждение женщины к вступлению в брак или воспрепятствование вступлению в брак, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство или многоженство.

У названных уголовно-правовых норм была одна особенность по сравнению со всеми остальными, содержавшимися в УК РСФСР: действие главы 11 распространялось только на те автономные республики, автономные области и другие местности РСФСР, где общественно опасные деяния, перечисленные в этой главе, являлись пережитками местных обычаев (ст.236 УК РСФСР). Следует также отметить, что в правоприменительной практике эти преступления встречались крайне редко.

В первоначальной редакции УК РСФСР 1922 г. - первого отечественного уголовного кодекса советского периода - рассматриваемые преступления отсутствовали. Первым Уголовным кодексом, предусмотревшим ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев, был УК Азербайджанской ССР 1923 г., который объявил преступными многоженство и многомужество, вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, убийство женщины в связи с раскрепощением, похищение женщины с целью вступления в брак, продажу и покупку женщин, похищение женщины для продажи или помещения в притоны разврата и некоторые другие деяния. Первые два состава преступлений относились к преступлениям против порядка управления, остальные - к преступлениям против личности, причем последнее из перечисленных деяний могло быть наказано смертной казнью - расстрелом. В 1922 - 1925 гг. УК АзССР наиболее полно по сравнению с УК других союзных республик предусматривал деяния, посягающие на раскрепощение женщин[lxvii].

УК РСФСР 1922 г. был дополнен новой главой постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 16 октября 1924 г.[lxviii] Особая глава, где содержалась ответственность за калым, принуждение женщины к браку, похищение женщин и другие преступления, действовала на территории Киргизской (Казахской), Туркестанской, Башкирской и Бурят-Монгольской автономных республик, Ойротской, Калмыцкой, Карачаево-Черкесской, Адыгейской и Кабардино-Балкарской автономных областей[lxix].

УК РСФСР 1926 г. в первоначальной редакции также не содержал норм об ответственности за рассматриваемые преступления. Соответствующая глава предыдущего Кодекса сохраняла силу[lxx] до постановления ВЦИК РСФСР от 6 апреля 1928 г., в соответствие с которым в УК появилась глава X «Преступления, составляющие пережитки родового быта», состоявшая из 12 статей, где в основном были описаны уже известные составы преступлений. Глава также действовала лишь на тех территориях, где предусмотренные ею преступления являлись пережитками родового быта, но перечня таких территорий в законе не было.

Таким образом, преступления против пережитков местных обычаев появились в отечественном уголовной законодательстве в связи с построением нового социалистического общества, уничтожением пережитков родовых отношений и утверждением равноправия женщин. И, как свидетельствуют факты недавнего времени, декриминализацию подобных деяний в УК РФ 1996 г. следует признать явно преждевременной. Поэтому представляется, что преступления, составляющие пережитки местных обычаев, прежде всего, направленные против прав и свобод женщин, их равноправия, должны быть в уголовном законодательстве восстановлены.

7. Гендерная асимметрия при регламентации условий реализации уголовной ответственности

После рассмотрения вопросов гендерной асимметрии при установлении уголовной ответственности, т.е. при определении круга преступного, обратимся ко второй области, где такая асимметрия может проявляться. Эта область гендерной асимметрии в уголовном праве охватывает регламентацию условий реализации уголовной ответственности, в частности, особенности назначения уголовных наказаний и освобождения от наказания.

Наиболее ярким примером здесь является смертная казнь, которая по действующему Уголовному кодексу не может назначаться женщинам, но может быть назначена мужчинам определенной возрастной группы (ст.59 УК РФ). Аналогичные ограничения содержатся в УК РФ в отношении альтернативы смертной казни - пожизненного лишения свободы (ст.57).

По ранее действовавшему уголовному законодательству смертная казнь не применялась к женщинам, находящимся в состоянии беременности. Впервые это положение появилось в УК РСФСР 1922 г. после его дополнения в соответствии с декретом ВЦИК от 7 сентября 1922 г. «О неприменении высшей меры наказания (расстрела) к беременным женщинам». В этом декрете было установлено, что высшая мера наказания (расстрел) не может быть применена к женщинам, находящимся в состоянии беременности, установленной врачебным исследованием. Следует напомнить, что еще в Уложении царя Алексея Михайловича (1649 г.) содержалось положение, в соответствии с которым женщину, приговоренную к смертной казни и находящуюся в состоянии беременности, «смертию не казнити, а казнити ее в те поры, как она родит, а до тех мест держати ея в тюрме, или за крепкие приставы, чтобы она не ушла»[lxxi].

Уголовное законодательство вообще отказалось от назначения смертной казни женщинам с 1993 г.[lxxii], установив при этом для мужчин возрастные ограничения. Смертная казнь не применяется к мужчине, если он совершил преступление в возрасте до 18 лет или достиг к моменту вынесения приговора 65-летнего возраста. Это положение было полностью воспринято УК РФ 1996 г.

На практике вступление России в Совет Европы привело к постепенному отказу от применения смертной казни с перспективой исключения этого наказания из российского уголовного законодательства[lxxiii].

Пожизненное лишение свободы ранее не входило в систему наказаний по российскому уголовному праву, хотя и предусматривалось для назначения при замене смертной казни в порядке помилования в соответствии с законом РФ от 17 декабря 1992 г.[lxxiv] Тогда никаких изъятий из назначения этого наказания не содержалось, поскольку существовал запрет на применение смертной казни к женщинам. В УК РФ пожизненное лишение свободы стало, если так можно сказать, полноценным наказанием, которое устанавливается только как альтернатива смертной казни за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, и может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь (ст.57). Тогда же появилось и изъятие для назначения этого наказания женщинам, а также мужчинам указанных выше возрастных групп.

В УК РФ содержатся и другие наказания, которые при определенных условиях не могут назначаться женщинам. Так, беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет, а также женщинам, достигшим 50-летнего возраста, не могут быть назначены такие наказания, как обязательные работы (ст.49) и ограничение свободы (ст.53). Арест не назначается беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет (ст.54).

Гендерные различия также проявляются при определении вида исправительного учреждения для отбывания такого наказания как лишение свободы (ст.58 УК РФ). Мужчины могут отбывать лишение свободы в исправительных колониях с любым режимом - общим, строгим и особым, а также в колониях-поселениях. Женщины могут отбывать указанное наказание только в исправительных колониях общего и строгого режима и в колониях-поселениях.

Кроме того, только для осужденных беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 8 лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, предусмотрен специальный вид освобождения от наказания - отсрочка отбывания наказания (ст.82 УК РФ).

Таким образом, при реализации уголовной ответственности женщины поставлены в более привилегированные условия по сравнению с мужчинами. Формально такой подход уголовного закона нарушает принцип равенства граждан перед законом (ст.4 УК РФ), но он может быть определен как позитивная дискриминация, направленная, прежде всего, на усиленную защиту прав женщин, связанных с материнством. Представляется, что существующая в уголовном законе гендерная асимметрия при регламентации условий реализации уголовной ответственности должна быть сохранена.

8. Выводы и предложения

1. Российское уголовное право является новым объектом для гендерной экспертизы, а такая экспертиза новым методом для анализа норм этой отрасли права. Оценка норм уголовного права с точки зрения нахождения в нем особенностей правового регулирования, обусловленных половыми и статусно-семейными различиями субъектов, в отечественной доктрине уголовного права ранее не проводилась. Между тем, гендерная экспертиза помогает не только увидеть реальное бытие уголовно-правовых норм, но и подсказать законодателю, где в законе есть пробел, а где правовое регулирование является избыточным или же недостаточно социально обусловленным. Рассмотрение норм уголовного права в их историческом развитии позволяет также проследить изменения в общественном правосознании по отношению к таким объектам уголовно-правовой охраны, как жизнь, здоровье, половая свобода и половая неприкосновенность, честь и достоинство женщины, интересы семьи и ее членов.

2. Уголовное право - это единственная отрасль права, в нормах которой определяется, какие деяния, опасные для общества, являются преступлениями, и какие наказания могут применяться к лицам, виновным в их совершении. Уголовное право выступает как завершающее звено правовой системы государства, поскольку содержит основания для наступления самого строгого вида юридической ответственности - уголовной.

3. Одним из принципов российского уголовного права, получивших в УК РФ 1996 г. законодательное оформление, является принцип равенства граждан перед законом (ст.4 УК РФ). Его смысл состоит в том, чтобы обеспечить равную для всех граждан обязанность понести ответственность за совершение преступления. При этом принцип равенства не означает одинаковой ответственности и наказания для каждого виновного в совершении преступления.

Таким образом, уголовно-правовой принцип равенства по своему содержанию более узок, чем принцип равноправия, закрепленный в ст.19 Конституции РФ, что объясняется спецификой уголовно-правовых отношений и особенностями «ролей», которую в нем играют граждане, - они могут быть или субъектами преступлений, или потерпевшими от них.

4. Гендерная асимметрия в уголовном праве может проявляться в двух областях: при определении круга преступного и описании признаков составов преступлений, т.е. при установлении уголовной ответственности, и при описании условий применения различных видов наказаний, а также иных, связанных с наказанием институтов уголовного права, т.е. при регламентации условий реализации уголовной ответственности.

В первой области вероятность проявления гендерной асимметрии непосредственно зависит от объекта уголовно-правовой охраны - эта вероятность выше при защите личности и ее благ, а также общественной нравственности, и ниже при защите иных объектов (собственности, общественной безопасности, окружающей среды и др.). Во второй области на вероятность проявления гендерной асимметрии влияет суровость конкретного вида наказания, складывающаяся из его содержания, срока или размера и условий отбывания.

5. При определении круга преступного и описании признаков составов преступлений гендерная асимметрия проявляется в преступлениях против личности, преступлениях против общественной нравственности и в отсутствующих в действующем УК РФ преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев.

5.1. Только женщина является субъектом такого преступления, как убийство матерью новорожденного ребенка (ст.106 УК РФ), и только женщина является потерпевшей от незаконного производства аборта (ст.123 УК РФ). Если в первом случае уголовный закон совершенно правильно оценивает детоубийство как убийство при смягчающих обстоятельствах, что обусловлено, прежде всего, особым физическим и психическим состоянием женщины после родов, то во втором случае в уголовном законе содержится пробел, который не позволяет уголовному закону защитить жизнь и здоровье женщины в полной мере. Поэтому формулировка ст.123 УК РФ, в соответствии с которой не является уголовно-наказуемым производство аборта врачом, имеющим соответствующее образование, но вне стационарного медицинского учреждения или при наличии медицинских противопоказаний для операции, нуждается в дополнении.

5.2. Можно констатировать, что с введением в УК РФ уголовной ответственности, кроме изнасилования (ст.131 УК РФ), за все иные насильственные действия сексуального характера (ст.132), ликвидирована гендерная асимметрия в смысле равной уголовно-правовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности как женщин, так и мужчин. Тем самым установлено гендерное равенство при защите названных прав личности.

5.3. Заслуживает поддержки выделение в самостоятельную главу Уголовного кодекса преступлений против семьи и несовершеннолетних (ст.ст.150 - 157), что свидетельствует о значимости для уголовно-правовой охраны интересов семьи, а также прав и интересов детей.

5.4. Устанавливая уголовную ответственность за такое преступление против общественной нравственности как вовлечение в занятие проституцией (ст.240 УК РФ) уголовный закон не указывает пол вовлекаемого лица, как это было в УК РСФСР 1922 г. и в УК РСФСР 1926 г., чем в равной мере защищает от сексуальной эксплуатации как женщин, так и мужчин, поскольку современная проституция из поведения, гендерно асимметричного, т.е. свойственного только женщинам, превращается в поведение, гендерно симметричное. Таким образом, в содержании этой нормы уголовного закона, как и в ст. 241 УК РФ, где предусмотрена ответственность за организацию и содержание притонов для занятия проституцией, отсутствует гендерная асимметрия.

5.5. Существование в УК РФ ответственности за незаконные действия с материалами и предметами порнографического характера (ст.242 УК РФ) вызывает необходимость определения понятия порнографии на уровне федерального закона. Существующая же ныне практика, когда порнографический характер материала или предмета устанавливается с помощью судебной экспертизы, является по существу объективным вменением и нарушает ст.5 УК РФ (принцип вины). При этом легальное определение порнографии должно быть четким и конкретным, не допускающим неоднозначного толкования. Также можно рекомендовать принятие соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ для обеспечения единства правоприменительной практики в отношении указанной статьи УК РФ на всей территории Российской Федерации.

5.6. С исключением из российского уголовного закона ответственности за преступления, составляющие пережитки местных обычаев, в подавляющем большинстве направленных против прав и своей женщин, а в конечном счете - против их равноправия, эти права и свободы выпали из круга объектов уголовно-правовой охраны. Отмена уголовной ответственности за подобные преступления привела также к непрогнозируемым на тот момент последствиям (например, попытке введения многоженства в Ингушетии). Учитывая эти обстоятельств, а также наличие социально-экономических, социально-психологических и национально-культурных факторов существования деяний, составляющих пережитки местных обычаев, их декриминализацию надо признать преждевременной и дополнить УК РФ соответствующей главой.

6. При реализации уголовной ответственности женщин, в том числе находящихся в состоянии беременности или имеющих малолетних детей, уголовный закон предусматривает для них более льготные» условия по сравнению с мужчинами. Так, например, женщинам не могут быть назначены такие наказания как смертная казнь и пожизненное лишение свободы; беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до 8 лет не назначаются ограничение свободы и арест; существуют особенности, касающиеся женщин, осужденных к лишению свободы, при назначении им вида исправительного учреждения для отбывания этого наказания и т.д. Таким образом, в этой области сложилась определенная гендерная асимметрия, которая является социально обусловленной и должна быть в российском уголовном законодательстве сохранена.